ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA AL AUTO 726/22 Referencia: expediente CJU-1143. Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Pereira y la comunidad indígena Umbra Guaqueramae de Quinchía, Risaralda. Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas
1. Acompaño la decisión adoptada por la Sala Plena en el Auto 726 de 202254, que dirimió el conflicto de jurisdicciones a favor de la jurisdicción ordinaria penal. Pese a lo anterior, no comparto algunas de las consideraciones expuestas en el análisis del factor orgánico o institucional, como explico a continuación.
2. Si bien la decisión adoptada es viable, en la medida en la que solo se acreditó la configuración del factor personal, al igual que se determinó que los hechos son de particular nocividad y existe duda sobre el factor territorial, además del hecho de que las víctimas no hacen parte de la comunidad indígena vinculada; considero que el análisis realizado sobre la existencia de una institucionalidad que permita garantizar los derechos de las víctimas no fue abordado desde los conceptos de predectibilidad y previsibilidad que se deben tener en cuenta en las actuaciones de las autoridades tradicionales. Por el contrario, el Auto asumió el estudio del factor institucional bajo una óptica taxativa de faltas y sanciones propia de la justicia ordinaria, dejando a un lado el análisis del carácter nocivo y la existencia de un castigo para determinada conducta que se debe observar dentro de la institucionalidad indígena, desconociendo de esta forma la jurisprudencia de la Corte Constitucional consolidada en las sentencias T-552 de 2003,55 T-617 de 201056 y C-463 de 2014,57 entre otras.
3. En concreto, en el Auto se analizó el reglamento interno de la comunidad indígena bajo un principio de legalidad o numerus clausus, como si se tratara de un código penal propio de la justicia ordinaria, enfoque que no considero adecuado, en la medida en la que se desconoce que algunos pueblos indígenas han establecido sistemas de derecho de carácter oral o tradicional. Por lo tanto, el hecho de que se haya cuestionado la vaguedad de las faltas o sanciones en el reglamento de la comunidad indígena, no solo es un ejercicio de interpretación que no le correspondía realizar a la Corte, sino que además, desconoce la diversidad de las formas de derecho de los pueblos tradicionales.
4. Sumado a lo anterior, en el Auto se exige que la comunidad indígena reconozca que los tipos penales y las circunstancias de agravación punitiva de las que es acusado el procesado son consideradas como graves para el derecho indígena. Situación que resulta desproporcionada, en tanto dicho reconocimiento, bajo el enfoque positivista con el que se analizó el reglamento de la comunidad, solo se podía demostrar a través de la existencia de un catálogo taxativo de conductas dentro de la comunidad. Por el contrario, el reconocimiento sobre la gravedad de las conductas debió haberse determinado tras considerar si, para la jurisdicción indígena, los hechos presuntamente delictivos son sancionables, reprochables o armonizables, sin que éstos sean asimilables con las conductas punibles contenidas en el derecho mayoritario.
5. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de aclarar el voto al Auto 726 de 202258. DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada 1 Expediente digital, archivo "001ExpedienteDigitalizado35201801003.pdf", p.43. 2 Ibídem. 3 Expediente digital, archivo "022SolicitudCambioCompetencia35201801003.pdf". Como anexo a la petición, adjuntó: (i) certificación firmada por él, el 23 de marzo de 2121, según la cual el ciudadano Posso Mosquera se encuentra inscrito en el padrón censal de la Comunidad Indígena Umbra Guaqueramae del municipio de Quinchía y registrado en la dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías del Ministerio del Interior, acompañada de una lista en la que aparece el nombre y cédula de dicho ciudadano; (ii) Certificado expedido por el Ministerio del Interior en el que consta que el señor Arnuario Enrique Guarumo, Cacique Mayor y Suplente Gobernador de la Comunidad Indígena Umbra Guaqueramae del Municipio de Quinchía, Risaralda, permaneció en la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías el 30 de septiembre de 2019 con el objeto de radicar el censo de dicha comunidad indígena y gestionar capacitaciones en temas de salud y educación indígena; (iii) Respuesta expedida por el Ministerio del Interior el 5 de junio de 2019 en la que se señala que en las bases de datos de la entidad existe una solicitud de estudio etnológico de la comunidad "Cabildo único Embera Guaqueramae", el cual se encuentra en trámite y se aclara que el proceso de posesión de los cabildos es una competencia exclusiva de las alcaldías y que ese trámite no tiene injerencia en el registro de las comunidades efectuados por el Ministerio el Interior; (iv) comunicación dirigida por la Comunidad Indígena al Alcalde de Quinchía (Risaralda), el 23 de octubre de 2019, en la que se informan sobre la Asamblea realizada con la presencia del señor alcalde en la que se expusieron las gestiones adelantadas desde 2016, incluyendo el registro del padrón censal ante el Ministerio del Interior y la conformación de la Junta Directiva del Cabildo; (v) Reglamento Interno de la Comunidad Indígena Umbra Guaqueramae; y (vi) Acta de posesión del 1 de enero al 31 de diciembre de 2021 de la Junta Central de la Comunidad Indígena Umbra Guaqueramae. 4 Expediente digital, archivo "023Audiencia20210702PreparatoriaConflictoJurisdiccion 35201801003.pdf", p.1. 5 Grabación de la audiencia, minuto 8 y siguientes. Cfr. Expediente digital "023Audiencia20210702PreparatoriaConflictoJurisdiccion 35201801003.pdf", p. 2. 6 Ibídem, minutos 11:47 y 13:21. 7 Ibídem , minuto 13:56 y siguientes. 8 Ibídem, minuto 22 y siguientes. 9 Ibídem, minuto 23 y siguientes. 10 Expediente digital, archivo "CJU-0001143 Constancia de Reparto.pdf". 11 "ARTICULO
241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: [...] ||
11. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones". 12 Autos 345 de 2018 y 328 de 2019. 13 Auto 155 de 2019, reiterado, entre otros, por los autos 452 y 503 de 2019 y 129 y 415 de 2020. 14 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) solo sea parte una autoridad; (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales; o (c) ambas autoridades pertenezcan a la misma jurisdicción, pues se trataría de un asunto interno de la misma que debe ser definido por la autoridad competente para el efecto (Cfr. Artículos 17, 18, 37, 41 y 112 de la Ley 270 de 1996, así como 97 de la Ley 1957 de 2019). 15 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (cfr. Artículo 116 de la Constitución). 16 Cfr. Auto166 de 2021, expediente CJU086. 17 Expediente digital, archivo "023Audiencia20210702PreparatoriaConflictoJurisdiccion 35201801003.pdf", p.1. 18 Las consideraciones expuestas a continuación constituyen la reiteración de aquellas con base en las cuales, mediante Auto 206 de 2021, la Corte dirimió el CJU 00087. 19 "El análisis de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de "normas y procedimientos"-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional." (Sentencia C-139 de 1996). 20 Sentencia C-463 de 2014. 21 Sentencia T-496 de 1996. 22 Sentencia T-617 de 2010. 23 Sentencia T-617 de 2010. 24 Cfr. En la sentencia T-208 de 2015 la Corte indicó que: "el fuero indígena comporta dos elementos básicos: i) un criterio subjetivo, según el cual cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres; y ii) y un elemento geográfico, que permite que cada comunidad juzgue los hechos que ocurran en su territorio de acuerdo a sus propias normas. (...) [iii)] Un elemento institucional, que se refiere a la existencia de una institucionalidad en la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. iv) Un elemento objetivo, que corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, se debe establecer si sólo la comunidad indígena tiene un interés en la protección de dicho bien jurídico, o si también existe un interés preponderante de la sociedad mayoritaria en su protección". 25 La Corte ha considerado que "en casos que puedan considerarse como de 'extrema gravedad' (crímenes de lesa humanidad, violencia sistemática u organizada), o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión o especial vulnerabilidad, la verificación sobre la vigencia del factor institucional de competencia debe ser más rigurosa, acudiendo, por ejemplo, a la práctica de pruebas técnicas, pero manteniendo presente que el objeto de esta verificación consiste en asegurarse de que existan autoridades internas competentes para adelantar el juzgamiento; normas y procedimientos propios que aseguren el principio de legalidad en términos de previsibilidad y procedibilidad (...) y medidas de protección de las víctimas." Cfr. Sentencia C-463 de 2014. 26 Sentencia T-617 de 2010, reiterada en la sentencia C-463 de 2010. 27 Como anexo de la sentencia, se presenta un compendio de las subreglas y criterios mencionados. 28 Lo anterior, sin perjuicio de que en determinados casos el examen de un factor sea de menor dificultad: por ejemplo, en un caso que no sea "penal" no habría una víctima, así que el examen de institucionalidad, en principio, se limitaría a la existencia de usos y costumbres, procedimientos y autoridades propias con la disposición para adelantar el conocimiento del caso. 29 Finalmente, en la citada sentencia T-617 de 2010. 30 Cfr. sentencias T-617 de 2010, T-764 de 2014, T-208 de 2015, T-522 de 2016, T-208 de 2019, T-387 de 2020, entre otras. 31 Sentencia T-764 de 2014. 32 "Principio de 'maximización de la autonomía de las comunidades indígenas' (o bien, de 'minimización de las restricciones a su autonomía'): de acuerdo con este criterio, las restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas solo son admisibles cuando (i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía, en las circunstancias del caso concreto; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para el ejercicio de esa autonomía. (iii) La evaluación de esos elementos debe llevarse a cabo teniendo en cuenta las particularidades de cada comunidad". Cfr. sentencia C-463 de 2014. 33 Esa atribución de un peso superior prima facie puede asimilarse, mutatis mutandis, al "peso" asignado a la libertad de expresión en los conflictos que suelen suscitarse entre esta y el derecho a la intimidad, en consideración a su relevancia para la vigencia de la democracia representativa; o a la preferencia normativa otorgada por la Constitución a los derechos de los niños. Ciertamente, estos derechos pueden ser derrotados en ejercicios de ponderación, pero al suscitarse conflicto con otros principios parten con un plus que debe ser tenido en cuenta por el juez al momento de resolver la eventual colisión de principios. 34 Sentencia C-463 de 2014. 35 Sentencia T-617 de 2010, reiterada en la sentencia T-979 de 2014 y T-397 de 2016, entre otras. 36 Expediente digital, archivo "022SolicitudCambioCompetencia 35201801003.pdf". 37 "La Corte Constitucional ha explicado que el ámbito territorial es un concepto que trasciende el espacio geográfico donde se establecen los límites de las tierras ocupadas por los pueblos indígenas, pues posee también un significado cultural. Hace referencia al espacio donde se desarrolla la cultura de cada comunidad, e involucra sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros. Esta consideración se fundamenta en que los derechos territoriales de los pueblos indígenas se basan en el reconocimiento de la especial relación que guardan estos grupos humanos con los territorios que ocupan, y en que esa relación no se basa exclusivamente en la posesión, el dominio y la explotación, sino que posee un profundo contenido espiritual, religioso, o cultural. (...) También resulta relevante indicar que este aspecto debe ser analizado con cautela en casos que pueden ser calificados difíciles, por motivos culturales o de fuerza mayor, que hacen difícil ligar a una comunidad con un espacio plenamente delimitado por linderos geográficos. Ello ocurre, por lo menos, en las hipótesis de los pueblos nómadas, las comunidades desplazadas, o que han sufrido la ocupación de sus territorios y las comunidades urbanas que se hallan en procesos de re etnización o recuperación de costumbres y tradiciones". Cfr. Sentencia C-463 de 2014. 38 Expediente digital, archivo "001ExpedienteDigitalizado35201801003.pdf", p.6. 39 Cfr. sentencia C-463 de 2014. 40 Expediente digital, archivo "001ExpedienteDigitalizado35201801003.pdf", p. 43. 41 Cfr. Sentencia C-241 de 1997. 42 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de Casación del 1º de octubre de 2014, SP13290-2014, Radicación 40401, p.18. 43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de abril de 1986, Gaceta Judicial. No 2424, p
89. En el mismo sentido: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de mayo de 2012, Radicación 37987, p. 17. 44 Sentencia C-762 de 2002. 45 Auto 749 de 2021. 46 Auto 751 de 2021 y Sentencia T-617 de 2010, reiterada en la Sentencia C-463 de 2014. 47 Sentencias T-617 de 2010, T-002 de 2012. 48 Sentencia T-002 de 2012, T-397 de 2016. 49 En la sentencia T-397 de 2016 se indicó que "en punto a la satisfacción de los derechos de las víctimas, cabe señalar que el establecimiento de un marco institucional mínimo para tales efectos 'debe propender por la participación de la víctima en la [búsqueda] de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación de sus derechos o bienes jurídicos vulnerados'." 50 Sentencia C-463 de 2014. 51 Expediente digital, archivo "022SolicitudCambioCompetencia35201801003.pdf", p. 18. 52 Cfr. Autos 749, 750 y 751 de 2021 y sentencias C-463 de 2014 y T-617 de 2010. 53 Auto 750 de 2021. 54 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 55 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 56 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 57 M.P. María Victoria Calle Correa. 58 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expediente CJU-00087 2